Как вести бизнесы чтобы не получить налоговую претензию по искусственному дроблению

В правовой доктрине и судебной практике под дроблением бизнеса понимается искусственное создание нескольких субъектов предпринимательской деятельности (группы компаний) в отсутствие деловой цели и экономической целесообразности, нос целью сохранить право на применение специальных режимов налогообложения либо разделения потоков с НДС и потоков без НДС в группе компаний. Такую оптимизацию налогообложения налоговые органы квалифицируют как уклонение от уплаты налога, начиная с 2017 года, когда в Налоговый кодекс была введена статья 54.1. «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов».

Больше всего при искусственном дроблении рискует тот бизнес, в который среди прочих входят компании на спецрежимах («упрощенке», «вмененке»). В случае, если налоговые органы докажут, что бизнес разделен на несколько юрлиц в отсутствие деловой цели, с выручки «спецрежимников» доначислят НДС и налог на прибыль плюс пени и штраф.

Также к дроблению бизнеса относят некоторые ситуации, не связанные с применением спецрежимов, например, перераспределение доходной и/или расходной части в группе компаний (даже если все субъекты на ОСНО), «игры» с возмещением НДС и т.д.

Так, сильно рискует бизнес, который ведется от нескольких юрлиц на общей системе налогообложения, если эти юрлица совершают сделки между собой. Налоговый орган может признать фиктивной сделку, совершенную между аффилированными компаниями, если одна из них указывает эту сделку в расходах и уменьшает за счет нее налог на прибыль и вычитает НДС. В таком случае налоговый орган не принимает эти расходы и начисляет налог на прибыль и НДС, штраф от 20% до 40% и пени. Причем налоговым органам даже не нужно доказывать, что работ, услуг или поставки не было в принципе. Важно лишь доказать, что к ним не имела отношения именно аффилированная компания.

А порой компаниям даже необязательно быть аффилированными, чтобы налоговый орган признал их частью одного, искусственно раздробленного, бизнеса. Достаточно лишь прямого участия в их работе одних и тех же людей. Общие офис и бухгалтерия, одинаковые IP-адреса, общие бизнес-процессы также служат доказательствами такой связи. Дополняют их свидетельские показания.

Чаще претензий по искусственному дроблению налоговая выдвигает только претензии по контрагентам. Это означает, что судебная практика по таким делам давно сформирована и нам хорошо известен алгоритм, которому следуют налоговые органы, доказывая состав. Зная, на что обращает внимание налоговая, мы можем определить, насколько рискует конкретный бизнес.

Рассмотрим критерии, по которым контролеры и суды выявляют бизнес, раздробленный с целью сохранить право на применение специальных режимов.

- Фактически управляются одними и теми же людьми.

Как налоговые органы это доказывают:

• на допросах берут соответствующие пояснения у сотрудников группы компаний (в том числе бывших сотрудников);
• изымают у контролирующего лица управленческую отчетность всей группы компаний;
• запрашивают у банков данные по удаленному управлению банковскими счетами и выявляют совпадения IP-адресов;
• используют данные, которые появляются у ФНС и контрагентов после сдачи электронной отчетности, и выявляют совпадения IP-адресов;
• приводят тексты и видео с сайта группы компаний и/или СМИ, в которых указаны основатели и бенефициары бизнеса;
• допрашивают руководителей и учредителей некоторых субъектов группы компаний, выявляют противоречия между их словами и фактическими обстоятельствами либо находят подтверждение их «номинальности»;
• анализируют данные, полученные от банков, и показывают, что цепочки денежных потоков от всех или нескольких субъектов группы компаний ведут к одному и тому же лицу (или нескольким аффилированным лицам).

- Взаимозависимы.

Как налоговые органы это доказывают:

• приводят данные из ЕГРЮЛ о пересечении по участникам и/или руководителям компаний из группы, которые становятся главным свидетельством их аффилированности;
• собирают доказательства косвенной аффилированности:
  1. фиксируют одинаковые вывески, форму персонала, номера телефонов, единый для всех сайт и фактический адрес;
  2. фиксируют, что документы субъектов группы компаний хранятся централизованно;
  3. используют данные, предоставляемые госорганами, и договоры с контрагентами, в которых есть свидетельства о единых представителях;
  4. описывают единую бизнес-схему работы и логистической цепочки, основываясь на представленных договорах и допросах сотрудников;
  5. берут информацию с сайта группы компаний и/или СМИ о количестве сотрудников и адресах всех «точек», т.е. субъектов группы компаний;
• собирают доказательства финансовой взаимозависимости, а именно данные бухгалтерского и налогового учетов или представленные договоры, которые подтверждают, что:
  1. единственным или основным контрагентом одного из субъектов группы компании является другой субъект этой группы;
  2. внутри группы компаний есть постоянная, периодическая либо крупная задолженность;
  3. одни субъекты группы финансируют других.

- Используют общие ресурсы.

В качестве доказательств налоговые органы приводят:

• информацию, полученную во время допросов сотрудников, и данные ПФР о ротации кадров внутри группы компаний;
• данные бухгалтерского и налогового учетов или представленных договоров, которые подтверждают, что субъекты группы компаний несут расходы друг за друга;
• данные бухгалтерского и налогового учетов, согласно которым у части субъектов группы компаний нет никакой материально-технической базы (основных средств, сотрудников и т.д.);
• данные бухгалтерского и налогового учетов или представленных договоров, которые свидетельствуют о наличии общих поставщиков и покупателей.

Компания или ИП может применять упрощенную или патентную систему налогообложения, если не превышает установленных лимитов по доходам и численности сотрудников. Следовательно, когда бизнес включает компании, каждая из которых почти достигла этих лимитов, это становится дополнительным доводом в пользу того, что он раздроблен искусственно (наряду с доводами о взаимозависимости субъектов в группе и перераспределении доходной части между компаниями). В качестве доказательств налоговые органы могут использовать бухгалтерскую и налоговую отчетности, а также историю открытий и закрытий компаний в группе.

* С 1 января 2021 года налогоплательщики, чьи доходы превысили 150 млн руб., но не превысили 200 млн руб., и (или) численность работников превысила 100 человек, но не превысила 130 работников, не утрачивают права на применение УСН, а уплачивают налог по повышенным ставкам:8% для объекта «доходы»;20% для объекта «доходы, уменьшенные на величину расходов».

Чтобы доказать это, налоговые органы могут использовать данные ЕГРЮЛ, делать контрольные закупки и допрашивать сотрудников.

Кроме того, контролеры и суды определяют, что бизнес был раздроблен с целью разделить потоки с НДС и потоки без НДС, если в группе компаний есть:

• субъекты на ОСНО и субъекты, применяющие спецрежим, которые ведут аналогичный (или даже идентичный) вид деятельности;
• система «одного окна», когда запрос поступает в группу компаний и в дальнейшем распределяется между субъектами группы в зависимости от системы налогообложения.

Чтобы доказать наличие «одного окна», налоговые органы могут сделать контрольную закупку, а также использовать информацию с сайта группы компаний и/или СМИ о том, что товар продается как с НДС, так и без него.

Ведя бизнес от нескольких юридических лиц, оцените свои риски на предмет дробления. Скорректируйте, насколько это возможно, данные по прошлым периодам и в будущем старайтесь не допускать моментов, которые могут сыграть не в вашу пользу.